涉外汇非法经营案件辩点剖析

（一）若主观上不具有营利目的，则不构成本罪

我国《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的...从文义解释角度看，本罪规制的系违反国家规定而进行的非法经营行为，换言之，即便存在违法换汇行为，若没有进行经营、营利的目的，则不构成本罪。如(2017)粤01刑初49号刑事判决书中载明，被告人戴国权作为资金所有者，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币，而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人戴国权的行为不构成非法经营罪。

（二）行为未违反国家规定，不应认定为犯罪

《解释》对非法买卖外汇的行为类型作出了具体规定，即违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为。在实践中，也存在居间介绍买卖外汇的情形，虽已被《外汇管理条例》列入行政违法模式之一，但该行为未在《解释》被列入刑法规制范畴。而该类行为能否理解为“倒买倒卖或变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”？

笔者认为，应该结合具体案情具体分析。如在(2015)绍柯刑初字第1390号刑事判决书中载明，“所谓居间介绍，是指在交易双方之间进行引见、沟通、撮合，并收取一定佣金的行为。居间介绍人在交易过程中处于从属地位，不对交易进行实质性的介入。行为人为他人联系买卖美元的过程中，其是独立决定收购和转卖美元的价格并从中赚取汇率差价，即其是在独立操纵和决定交易，其行为已超出了居间介绍的范畴，在本质上符合倒卖的特征。行为人在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。”

笔者认为，该份判决对居间介绍行为性质与倒买倒卖行为或变相买卖行为进行了范畴区分，论证了不实质介入外汇交易的居间介绍行为是具有合法性的。那么对于单纯的居间介绍行为，因其未对交易进行实质性介入，亦并未被法律、司法解释明确界定为犯罪，不宜以非法经营罪进行定罪处罚。

《解释》第十一条规定，涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。在计算非法经营数额时，当涉案期间内存在多个汇率转化等适用标准或难以确定适用标准时，应按有利于被告人的原则，采用换算结果最低值的适用标准，并以此结果作为犯罪数额。 

结合最高检发布的典型案例来看，由于涉案银行账户资金交易记录、买卖外汇人员数量众多、时间跨度长，难以收集到全部证据，对犯罪金额的认定也存在一定难度。笔者认为应当按照事实清楚，证据确实、充分的刑事诉讼证明标准，在查清涉案银行账户资金交易记录基础上，结合其他证据综合判断认定犯罪数额。如对相关人员的银行账户进行审计，审计报告是否能够与犯罪嫌疑人、被告人供述、客户证言、财务账册记录等其他在案证据相互印证，是否足以认定相关交易金额是非法买卖外汇数额。对于涉案银行账户交易存在其他用途交易的，应当结合收集到的客户证言等证据证明对应的非法买卖外汇行为及数额，对于没有其他证据能够印证的部分，不应计入非法经营数额。

此外，行为人不以营利目的实施的换汇行为也不能认定为非法经营的数额，如行为人换汇供自己使用的部分，应当在计算非法经营数额时予以剔除。

在非法经营罪中，除了自然人能成为犯罪主体外，单位亦可作为本罪的犯罪主体，辩护人可以考虑是否构成单位犯罪，开展辩护工作。具体到案件中，若涉案公司并非是为了实施违法犯罪设立，公司设立后也并未以实施犯罪为主要活动，且犯罪行为系经单位集体研究决定或者由负责人决定，体现了单位意志，相关的非法获利也是归单位所有，则本案属于单位犯罪。而单位犯罪中的个人具有为单位整体谋取利益的性质，考虑其行为为实现公司意志，与为实现个人意志的犯罪相比，其罪过与主观恶性相对要小一些，因此对个人的刑罚要轻一些。

（一）根据实际地位作用区分主从犯

外汇类非法经营案件通常具有涉案人员众多、层级复杂等特点，应当根据在案证据，从经营行为的各个环节出发，结合犯意的提起、犯罪的发展，行为人在整个共同犯罪中所处的地位，参与犯罪的时间及程度，在共同犯罪中实际所起的作用、实际获利情况等进行综合认定主从犯身份，不应仅根据职位高低或持有股份多少进行认定。

（二）其他从轻、减轻情节

在当前从严打击外汇类非法经营案件的背景，辩护人应在全面了解案件事实、在案证据及熟悉相关法律规定的基础上，尽可能发掘辩点，并根据实际情况灵活调整，最大限度维护当事人的合法权益。